LTS: Sau khi đăng bài viết Thế chấp nhà ở chưa được chứng nhận sở hữu: Thông tư lại mâu thuẫn với luật (trên số báo ra ngày 6-9-2016) của tác giả Bùi Đức Giang về Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT/BTP-BTNMT (Thông tư 09), TBKTSG nhận được bài viết của tác giả Nguyễn Việt Phương cho rằng Thông tư 09 không có tác dụng “bật đèn xanh” cho việc thế chấp nhà ở đã hoàn thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu, nó hoàn toàn không trái Luật Nhà ở, đồng thời, cũng nhận được sự trao đổi lại của tác giả Bùi Đức Giang về những lập luận này. TBKTSG xin giới thiệu với bạn đọc.

Thong tu lien tich so 09 khong trai luat nha o - Anh 1

Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đang có những cách hiểu khác nhau. Ảnh TL SGT

Ngày 23-6-2016, Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường đã ban hành Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (Thông tư 09). Theo chủ trương cải cách hành chính của Chính phủ, Thông tư 09 đã có những quy định nhằm rút ngắn thời gian thực hiện thủ tục hành chính cho người dân và doanh nghiệp, trong đó có quy định về liên thông thủ tục đăng ký thế chấp và đăng ký quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất trong trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu.

Hiện có ý kiến cho rằng, với quy định về hồ sơ đăng ký và thủ tục đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu tại điều 21 và điều 32, Thông tư 09 đã gián tiếp công nhận hiệu lực của việc thế chấp nhà ở đã hoàn thành việc đầu tư xây dựng và đưa vào sử dụng nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu. Vì theo quy định tại điều 118 của Luật Nhà ở, một trong các điều kiện để thế chấp nhà ở có sẵn là phải “có giấy chứng nhận”, nghĩa là đã được chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, Thông tư 09 lại quy định về đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất (bao gồm cả nhà ở) đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận sở hữu. Như vậy là có sự mâu thuẫn giữa quy định của Thông tư 09 với quy định của Luật Nhà ở.

Nghiên cứu kỹ các quy định của Thông tư 09, tôi cho rằng, cách hiểu trên chưa thực sự phù hợp với quy định về đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu của Thông tư 09. Cụ thể như sau:

Thứ nhất, điều 21 Thông tư số 09 chỉ quy định về hồ sơ đăng ký trong trường hợp đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất chưa được chứng nhận quyền sở hữu còn việc thực hiện đăng ký thế chấp đối với trường hợp này phải thực hiện theo điều 32 của thông tư này.

Điều 32 của Thông tư 09 quy định: trường hợp tài sản gắn liền với đất đủ điều kiện chứng nhận quyền sở hữu thì văn phòng đăng ký đất đai thực hiện thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất trước, sau đó mới thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp. Như vậy, Thông tư 09 cho phép thực hiện liên thông hai thủ tục: thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất và thủ tục đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất. Cách làm này giúp cho cá nhân, tổ chức tránh phải đến văn phòng đăng ký đất đai nhiều lần để thực hiện hai thủ tục khác nhau, tạo điều kiện thuận tiện và hiệu quả hơn cho người dân và doanh nghiệp trong việc đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất. Còn về bản chất, kể cả trong trường hợp đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất nhưng tài sản gắn liền với đất chưa được chứng nhận quyền sở hữu, thì tài sản gắn liền với đất vẫn phải được chứng nhận quyền sở hữu trước khi đăng ký thế chấp.

Bên cạnh đó, điều 32 của Thông tư 09 cũng quy định rõ, trường hợp tài sản gắn liền với đất không đủ điều kiện chứng nhận quyền sở hữu thì Văn phòng đăng ký đất đai không thực hiện việc đăng ký và thông báo bằng văn bản cho người yêu cầu đăng ký biết. Với quy định này, tôi cho rằng, sẽ không tồn tại trường hợp tài sản gắn liền với đất không được chứng nhận quyền sở hữu mà vẫn được đăng ký thế chấp.

Thứ hai, với tư cách là một thông tư chỉ quy định về trình tự, thủ tục, thẩm quyền và hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (theo điều 1) nên điều 9 của Thông tư 09 đã quy định rõ các căn cứ từ chối đăng ký, trong đó có căn cứ “tài sản gắn liền với đất không đủ điều kiện thế chấp theo quy định của pháp luật liên quan”. Do vậy, nếu việc đăng ký thế chấp nhà ở đã được đưa vào sử dụng nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu thì văn phòng đăng ký đất đai sẽ căn cứ vào quy định nêu trên để từ chối thực hiện đăng ký thế chấp do tài sản không đủ điều kiện thế chấp theo quy định của điều 118 Luật Nhà ở. Như vậy, sẽ không làm phát sinh trường hợp đăng ký thế chấp nhà ở chưa được chứng nhận quyền sở hữu.

Thứ ba, khái niệm tài sản gắn liền với đất (khoản 1, điều 3 của Thông tư 09) được hiểu tương đối rộng, bao quát, không chỉ dừng lại ở phạm vi là “nhà ở” mà còn bao hàm cả các công trình xây dựng khác (như nhà máy, nhà xưởng…), cây lâu năm, rừng sản xuất là rừng trồng… Do đó, theo tinh thần của điều 21 và điều 32 của Thông tư 09, loại tài sản gắn liền với đất nào đủ điều kiện để thế chấp theo quy định của pháp luật và đáp ứng đầy đủ quy định về hồ sơ đăng ký thế chấp hợp lệ thì văn phòng đăng ký mới thực hiện đăng ký thế chấp sau khi thực hiện thủ tục chứng nhận quyền sở hữu. Vì vậy, sẽ không có trường hợp nhà ở đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu được đăng ký thế chấp.

(*) Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp

Lập luận như vậy là không xác đáng

Về lập luận thứ nhất, tôi cho rằng không xác đáng bởi vì rõ ràng là điều 21 quy định về hồ sơ đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu, trong đó hồ sơ đề nghị chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất chỉ là một bộ phận của hồ sơ đăng ký thế chấp. Điều 32 chỉ nói về trình tự tác nghiệp mang tính kỹ thuật mà văn phòng đăng ký đất đai phải tiến hành. Trong số các giấy tờ mà điều 21 yêu cầu phải có hợp đồng thế chấp, có nghĩa là trước đó các bên đã phải ký hợp đồng thế chấp nhà ở đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận sở hữu - là giao dịch mà Luật Nhà ở cấm khi nhà ở đó đã hoàn thành việc đầu tư xây dựng và đưa vào sử dụng.

Về lập luận thứ hai, ở đây có sự mâu thuẫn trong chính Thông tư 09 và không thể lấy điều 9 để nói rằng điều 21 loại trừ nhà ở hình thành trong tương lai đã hoàn thành việc đầu tư xây dựng và đưa vào sử dụng nhưng chưa được chứng nhận sở hữu ra khỏi danh sách tài sản gắn liền với đất đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận sở hữu được thế chấp. Lập luận nêu ở trên chỉ đúng khi người viết Thông tư 09 đáng lẽ đã phải viết trong tên và nội dung của điều 21 là “thế chấp tài sản gắn liền với đất (trừ nhà ở) đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận”.

Về lập luận thứ ba, như đã đề cập ở trên, do “nhà ở” vẫn thuộc danh sách “tài sản gắn liền với đất” nên quy định tại điều 21 và 32 vẫn áp dụng cho loại tài sản này.

Bùi Đức Giang