Hệ quả pháp lý khi bên mời thầu quyết định hủy thầu…

Sau khi hủy thầu, tình trạng của gói thầu sẽ khôi phục lại như lúc ban đầu, bên nào có lỗi dẫn đến việc hủy thầu sẽ phải đền bù các chi phí cho các bên liên quan. Bên mời thầu sẽ tổ chức đấu thầu lại để tìm kiếm nhà thầu, nhà đầu tư phù hợp sau khi rút kinh nghiệm từ việc hủy thầu lần trước và các bên dự thầu trước đó cũng có thể tham gia nộp hồ sơ dự thầu lại trừ khi bị cấm tham gia đấu thầu do có hành vi vi phạm.

Thực trạng bên mời thầu hủy thầu

Thực tiễn hoạt động đấu thầu trong thời gian qua cho thấy số lượng gói thầu bị hủy ngày càng gia tăng với nhiều nguyên nhân, trong đó nguyên nhân chủ yếu là do bên mời thầu cho rằng nhà thầu, nhà đầu tư không đáp ứng được các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra trong hồ sơ mời thầu.

Như trường hợp hủy gói thầu thi công xây dựng và lắp đặt thiết bị công trình nhà ga hành khách tại Cảng hàng không quốc tế Long Thành. Đây là gói thầu hỗn hợp, hình thức đấu thầu rộng rãi quốc tế không qua mạng, phương thức một giai đoạn, hai túi hồ sơ. Gói thầu phải gia hạn thời điểm đóng thầu hai lần để thu hút thêm nhà thầu tham dự nhưng cuối cùng vẫn chỉ có một nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu. Lý do là vì gói thầu có tính chất kỹ thuật đặc biệt phức tạp. Trong đó, chỉ riêng yêu cầu nhà thầu từng có kinh nghiệm thực hiện hợp đồng tương tự và nhân sự chủ chốt từng có kinh nghiệm chỉ huy trưởng, quản lý, tư vấn giám sát công trình nhà ga hành khách cảng hàng không quốc tế đã là rất khó khăn với các nhà thầu trong nước.

Bên cạnh đó, yêu cầu tiến độ gấp gáp – phải hoàn thiện trong 33 tháng – là một yếu tố trở ngại đối với cả nhà thầu nước ngoài khi khâu chuẩn bị thiết bị, máy móc trên thế giới đang bị gián đoạn bởi suy thoái kinh tế. Hệ quả của việc hủy thầu là chủ đầu tư phải khởi động lại quá trình lựa chọn nhà thầu và hạng mục nhà ga hành khách đã không thể khởi công theo kế hoạch(1). Như vậy, để có thể xây dựng hồ sơ mời thầu bám sát thực tiễn, bên mời thầu nên lựa chọn phương thức đấu thầu hai giai đoạn hai túi hồ sơ để có cơ hội gặp gỡ và trao đổi trực tiếp với các nhà thầu tiềm năng nhằm xây dựng hồ sơ mời thầu phù hợp dựa trên các nội dung trao đổi.

Trước thực trạng số lượng gói thầu bị hủy theo quyết định của bên mời thầu đang ngày một gia tăng gây tốn kém về mặt thời gian và tài chính, nhiều ý kiến cho rằng bên mời thầu đã có hành vi vi phạm quy định về lập hồ sơ mời thầu khi đã có những quy định hạn chế cạnh tranh trong hồ sơ mời thầu.

Điển hình là gói thầu Mua sắm trang thiết bị, dụng cụ tập luyện thể dục, thể thao trên địa bàn huyện Vĩnh Cửu, tỉnh Đồng Nai do Phòng Văn hóa – Thông tin huyện Vĩnh Cửu liên tục bị tố hạn chế cạnh tranh khi có một số yêu cầu về nhân sự không phù hợp với quy mô, tính chất của gói thầu. Trong đó, hồ sơ mời thầu yêu cầu nhà thầu bố trí cán bộ quyết toán công trình có chứng chỉ định giá xây dựng hạng III trở lên là gây hạn chế nhà thầu đối với một gói thầu mua sắm hàng hóa quy mô nhỏ, có hồ sơ thanh quyết toán đơn giản. Ngoài ra, vị trí cán bộ an toàn lao động phải có trình độ đại học trở lên chuyên ngành an toàn lao động hoặc bảo hộ lao động là không hợp lý vì hàng hóa thuộc gói thầu có kỹ thuật lắp đặt đơn giản, không phải thi công trong điều kiện nguy hiểm.

Đến thời điểm hiện tại, gói thầu tưởng chừng đơn giản này vẫn chưa hoàn tất lựa chọn nhà thầu sau hai lần hủy thầu do các nhà thầu tham dự không thể đáp ứng các yêu cầu tại hồ sơ mời thầu(2). Có thể thấy, việc bên mời thầu đặt ra các điều kiện quá khắt khe so với chất lượng dịch vụ và loại hàng hóa cần cung cấp có thể khiến cho các nhà thầu tham gia dự thầu cũng như chính bên mời thầu tiêu tốn rất nhiều thời gian và nguồn tài chính nhưng vẫn không thể lựa chọn được nhà thầu phù hợp. Mặt khác, việc liên tục hủy thầu vì lý do này cũng cho thấy đội ngũ xây dựng hồ sơ mời thầu chưa có đủ kinh nghiệm và kiến thức thực tế liên quan đến gói thầu nên đã xây dựng hồ sơ mời thầu không phù hợp với thực tế nhu cầu gói thầu đặt ra.

Tuy nhiên, cũng không thể phủ nhận việc hủy thầu nhiều lần thật sự xuất phát từ việc các nhà thầu không đủ năng lực, kinh nghiệm để thực hiện gói thầu. Và khi có gói thầu bị hủy với lý do này, một số bên mời thầu bị các bên dự thầu tố vì đã quy định các điều kiện hạn chế cạnh tranh vào hồ sơ mời thầu. Điều này khiến cho việc tổ chức đấu thầu lại bị gián đoạn và càng làm chậm trễ kế hoạch thực hiện gói thầu.

Bên cạnh trường hợp hủy thầu do nhà thầu, nhà đầu tư không đáp ứng được các điều kiện của hồ sơ mời thầu, thực tiễn cho thấy nhiều trường hợp bên mời thầu phải ra quyết định hủy thầu do gói thầu không có nhà thầu, nhà đầu tư nào nộp hồ sơ tham dự dù đã được bên mời thầu gia hạn thời điểm đóng thầu nhiều lần. Bệnh viện Bạch Mai từng ban hành thông báo hủy gói thầu Hệ thống các thiết bị nội soi thuộc dự án Trang thiết bị y tế cho Trung tâm Tiêu hóa – Gan mật năm 2020 do không có nhà thầu tham gia đấu thầu.

Sau hai lần gia hạn thời điểm đóng/mở thầu nhưng không lựa chọn được nhà thầu, Giám đốc Bệnh viện Bạch Mai đã quyết định hủy thầu và giao các bên liên quan rà soát lại các gói thầu mua sắm trang thiết bị y tế để chuẩn bị đấu thầu lại(3). Tương tự, gói thầu XL-HNV-07 do Ban Quản lý dự án đường sắt thuộc Bộ Giao thông Vận tải làm chủ đầu tư, trực tiếp mời thầu cũng không có nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu mặc dù đã tiến hành gia hạn thời điểm đóng/mở thầu thêm 10 ngày. Cuối cùng, bên mời thầu ban hành thông báo hủy thầu do không có nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu(4).

Thực tiễn thực hiện pháp luật đấu thầu cho thấy, khi xảy ra trường hợp này, bên mời thầu sẽ thực hiện theo trình tự gia hạn thời điểm đóng thầu để đợi thêm nhà thầu nộp hồ sơ, nếu sau nhiều lần gia hạn vẫn không có nhà thầu nộp hồ sơ thì bên mời thầu sẽ ban hành quyết định hủy thầu và điều chỉnh lại hồ sơ mời thầu.

Có thể thấy, cách thức bên mời thầu giải quyết trong trường hợp này tương tự như trong trường hợp hủy thầu do không có nhà thầu, nhà đầu tư đáp ứng được các điều kiện của hồ sơ mời thầu. Tuy nhiên, việc bên mời thầu chủ động giải quyết theo cách thức này chỉ là một biện pháp xử lý tình huống tạm thời mà chưa có cơ sở pháp lý điều chỉnh quyền và trách nhiệm của các bên cũng như hậu quả pháp lý vì trường hợp hủy thầu này chưa được Luật Đấu thầu 2023 ghi nhận là một trong những trường hợp hủy thầu tại điều 17. Trong trường hợp xảy ra tranh chấp liên quan đến quy trình hủy thầu thì cơ quan giải quyết tranh chấp cũng không có cơ sở để xử lý cũng như không thể xác định trách nhiệm của bên mời thầu.

Bên cạnh đó, thực tiễn cũng ghi nhận nhiều trường hợp bên mời thầu tùy tiện trong việc hủy thầu, cụ thể là bên mời thầu hủy thầu khi không có các căn cứ hủy thầu theo quy định tại điều 17 Luật Đấu thầu. Điển hình là trường hợp hủy thầu vì bên mời thầu “đăng tải sai ngày mở thầu” hay để “đính chính lại tên gói thầu” đã đăng tải trước đó hoặc vì đăng tải thông tin mời thầu không đầy đủ…

Có thể dễ dàng nhận thấy, điểm chung của các trường hợp hủy thầu kể trên luôn xuất phát từ nguyên nhân chủ quan, cụ thể là sự lơ là, bất cẩn của bên mời thầu. Các trường hợp hủy thầu kể trên đều không thuộc các trường hợp hủy thầu theo quy định pháp luật nhưng bên mời thầu không gánh chịu chế tài pháp lý nào vì hiện nay Luật Đấu thầu chưa có quy định.

Hoàn thiện quy định pháp luật về hủy thầu

Thứ nhất, Luật Đấu thầu cần quy định hành vi hủy thầu không có căn cứ pháp luật vào nhóm hành vi cấm trong đấu thầu và bổ sung chế tài đối với hành vi này để buộc bên mời thầu phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về quyết định hủy thầu của mình. Đặc biệt, nếu việc hủy thầu không có cơ sở pháp lý, làm chậm tiến độ của gói thầu, gây thiệt hại cho ngân sách nhà nước thì còn phải căn cứ vào quy định của Bộ luật Hình sự để xem xét và xử lý.

Thứ hai, đối với trường hợp hủy thầu do không có nhà thầu, nhà đầu tư tham dự, cần bổ sung thêm quy định về điều kiện, quy trình và hệ quả pháp lý từ việc hủy thầu để tạo cơ sở pháp lý cho bên mời thầu ban hành quyết định hủy thầu.

Thứ ba, không ít trường hợp sau khi gói thầu bị hủy bởi bên mời thầu, các tổ chức, cá nhân tham dự gói thầu đó liền khiếu kiện cho rằng bên mời thầu đã quy định những điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hồ sơ mời thầu mặc dù thực tế các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu là hợp lý, khiến cho việc tổ chức đấu thầu lại trở nên gián đoạn. Cần hạn chế quyền khiếu kiện của bên dự thầu sau thời điểm hủy thầu. Cụ thể, nếu bên dự thầu nhận thấy trong hồ sơ mời thầu có điều khoản hạn chế cạnh tranh thì có thể khiếu kiện và yêu cầu bên mời thầu điều chỉnh trong giai đoạn nghiên cứu hồ sơ mời thầu chứ không phải sau khi hủy thầu mới khiếu nại.

Thứ tư, quy trình rà soát và phê duyệt hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu cần được thực hiện kỹ lưỡng bởi nhân sự có trình độ chuyên môn để có thể xây dựng hồ sơ mời thầu phù hợp với từng gói thầu. Đặc biệt, đối với những gói thầu phức tạp, cần tổ chức đấu thầu hai giai đoạn để có thể thu thập ý kiến của các nhà thầu, nhà đầu tư quan tâm, từ đó làm cơ sở xây dựng hồ sơ mời thầu phù hợp, hạn chế các điều khoản, các yêu cầu không cần thiết gây khó khăn trong việc lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư cũng như ngăn ngừa tình trạng bên dự thầu khiếu kiện về tính tuân thủ của hồ sơ mời thầu sau khi hủy thầu.

Điều 17 Luật Đấu thầu 2023 quy định các trường hợp hủy thầu dựa trên hai thủ tục đấu thầu lựa chọn nhà thầu và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư, bao gồm bốn nhóm trường hợp sau:

Thứ nhất, tất cả hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất không đáp ứng được các yêu cầu. Trong trường hợp này, chủ thể có thẩm quyền hủy thầu đối với thủ tục lựa chọn nhà thầu là chủ đầu tư. Đối với lựa chọn nhà đầu tư, chủ thể có thẩm quyền hủy thầu là bên mời thầu. Đây cũng là trường hợp duy nhất mà luật trao thẩm quyền cho chủ đầu tư hay bên mời thầu (sau đây gọi chung là bên mời thầu) ban hành quyết định hủy thầu.

Thứ hai, hủy thầu khi có sự thay đổi các yếu tố dẫn đến việc thay đổi khối lượng công việc, tiêu chuẩn đánh giá đã ghi trong hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Nếu là quy trình lựa chọn nhà thầu thì các yếu tố đó bao gồm mục tiêu, phạm vi đầu tư trong quyết định đầu tư đã được phê duyệt; trong khi theo quy trình lựa chọn nhà đầu tư, các yếu tố này bao gồm mục tiêu, quy mô, địa điểm, vốn đầu tư, thời hạn thực hiện dự án đầu tư kinh doanh vì lý do bất khả kháng.

Thứ ba, hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu không tuân thủ quy định của Luật Đấu thầu 2023 hoặc các quy định pháp luật khác có liên quan, mà dẫn đến hậu quả sai lệch kết quả lựa chọn nhà đầu tư hoặc nhà đầu tư hay nhà thầu được lựa chọn không còn đáp ứng yêu cầu để thực hiện dự án hoặc gói thầu.

Thứ tư, khi có hành vi vi phạm điều cấm quy định tại điều 16 Luật Đấu thầu 2023.

(1) Tuấn Phùng, “Từ bài học hủy thầu, phải chọn nhà thầu đủ năng lực xây sân bay Long Thành”, <https://tuoitre.vn/tu-bai-hoc-huy-thau-phai-chon-nha-thau-du-nang-luc-xay-san-bay-long-thanh-2023020113271361.htm>, truy cập ngày 1-4-2024.
(2) Minh Khuê, “Lăng kính đấu thầu ngày 9-8-2022”, <https://baodauthau.vn/lang-kinh-dau-thau-ngay-982022-post127123.html>, truy cập ngày 1-4-2024.
(3) Khánh Ngọc, “Vắng bóng” nhà thầu, nhiều gói thầu bị hủy”, <https://baodauthau.vn/vang-bong-nha-thau-nhieu-goi-thau-bi-huy-post109078.html>, truy cập ngày 1-4-2024.
(4) Khánh Ngọc, “Gói thầu EPC thông tin đường sắt Hà Nội – Vinh: Gian nan lựa chọn nhà thầu” <https://baodauthau.vn/goi-thau-epc-thong-tin-duong-sat-ha-noi-vinh-gian-nan-lua-chon-nha-thau-post120480.html> truy cập ngày 1-4-2024.

Trần Ngọc Đan Trâm