Điều 292 BLHS hạn chế sự sáng tạo của startup*?

Điều 292 xác định tội danh “cung cấp dịch vụ trái phép trên mạng máy tính, mạng viễn thông” và áp đặt khung hình phạt tùy theo lợi nhuận hoặc doanh thu từ hành vi vi phạm. Mức phạt tài chính cao nhất có thể là 5 tỷ đồng. Nếu không phạt tiền thì người vi phạm có thể phải chịu mức án tù cao nhất là 5 năm tù. Người vi phạm đồng thời còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc cấm làm một công việc nhất định từ một đến năm năm, và bị tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản.

Không phải là “ác mộng” cho tất cả các startup…

Với nội dung hiện nay, điều 292 không phải là “ác mộng” đối với tất cả các startup công nghệ mà chỉ với các hành vi cung cấp dịch vụ trên mạng máy tính. Cần phải có một sự phân biệt rạch ròi giữa người làm ra sản phẩm công nghệ (Product/Technology Creators) và người cung cấp dịch vụ trên mạng máy tính (Service Providers).

Ví dụ: Một người lập trình game đơn lẻ (như Nguyễn Hà Đông) khó mà có thể được xem là tương đương với một người cung cấp dịch vụ game trực tuyến (như game Võ Lâm Truyền Kỳ của Vinagame). Có thể tìm được một định nghĩa pháp định đã có dành cho “dịch vụ trò chơi điện tử trên mạng” trong Nghị Định 72/2013/ND-CP: “Việc cung cấp cho người chơi khả năng truy nhập vào mạng và chơi các trò chơi điện tử trên mạng“.

Điều 292 hoàn toàn không có mục tiêu quản lý tất cả các hành vi làm ăn liên quan đến máy tính và mạng máy tính. Những người làm ra sản phẩm công nghệ (phần mềm máy tính, ứng dụng di động, thiết bị điện tử v.v.) không chịu sự kiểm soát của điều 292 cùng những chế tài nặng nề của nó trừ phi bản thân những người đó đồng thời thực hiện hành vi cung cấp dịch vụ trên mạng máy tính theo nội dung điều 292.

Nhưng lại triệt tiêu sức sáng tạo của những công nghệ mới?

Tuy nhiên, cũng nên nhìn nhận thêm rằng trong thời đại công nghệ thông tin ngày nay, ranh giới giữa sản phẩm công nghệ và dịch vụ công nghệ trong nhiều trường hợp là khá mờ nhạt.

Lấy ví dụ Uber. Dịch vụ công ty này cung cấp là kinh doanh mạng lưới giao thông vận tải và taxi dựa trên một ứng dụng di động thông minh liên kết người cần xe và người lái xe. Nghĩa là Uber vừa là bên làm ra sản phẩm công nghệ (ứng dụng di động thông minh) vừa là bên cung cấp một số dịch vụ (vận tải và taxi). Nhiều người làm start-up trẻ của Việt Nam đang hướng đến những mảng dịch vụ trên nền tảng ứng dụng thông minh theo xu hướng như của Uber, kết nối doanh nghiệp với người tiêu dùng (Business-to-Consumers – B2C) hay kết nối người tiêu dùng với nhau (Consumers-to-Consumers – C2C).

Bên cạnh đó, bản chất của các phần mềm máy tính và ứng dụng di động đang thay đổi liên tục sang chiều hướng tận dụng điện toán đám mây (cloud computing), nghĩa là một phần mềm hay ứng dụng sẽ vừa có các đặc tính của một sản phẩm trí tuệ ‘một cục’ (one-off) mang tính thuần sản phẩm không phụ thuộc vào mạng máy tính, vừa có các đặc tính của một ứng dụng web vốn phải được tiếp cận thông qua mạng máy tính. Việc này tạo điều kiện hình thành các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ ứng dụng sử dụng trực tuyến (Application Service Providers) và các doanh nghiệp Phần-Mềm-Như-Dịch-Vụ (Software-as-a-Service – SaaS). Các loại doanh nghiệp này không trực tiếp cung cấp một dịch vụ truyền thống bất kỳ cho khách hàng, mà cung cấp dịch vụ hỗ trợ sử dụng, duy trì và bảo trì một phần mềm máy tính trực tuyến để khách hàng có thể tự xài phần mềm đó cho mục đích của họ. Hướng phát triển đầy tiềm năng này có thể nằm trong phạm vi điều chỉnh của điều 292 dựa trên khoản 1(e) ““các loại dịch vụ khác trên mạng máy tính, mạng viễn thông theo quy định của pháp luật”.

Vì vậy, các ảnh hưởng tiêu cực của điều 292 có thể sẽ hạn chế rất mạnh sức sáng tạo của những start-up đi theo các xu hướng kinh doanh hòa trộn sản phẩm công nghệ và dịch vụ như thế.

Vì sự “an toàn” của người dân?

Sự ‘bóp nghẹt’ sáng tạo đã được nói đến sẽ không phải chỉ vì bản thân nội dung luật mà còn vì việc thi hành rối rắm, không hiệu quả của nhiều cơ quan chức năng.

Có ý kiến cho rằng, điều luật 292 BLHS chỉ quy định chế tài nặng hơn cho những trường hợp kinh doanh không xin giấy phép và hơn nữa, các startup có thể chủ động liên lạc và thảo luận với các cơ quan chức năng nếu cảm thấy việc kinh doanh của họ bị đe dọa. Tuy nhiên, lý lẽ trên chỉ đúng khi đặt trên giả định là các cơ quan chức năng cấp giấy phép cũng có khả năng thi hành, áp dụng điều luật này một cách công bằng và ít tốn kém cho giới doanh nghiệp. Đây có vẻ là một giả định quá lạc quan trước tình trạng hệ thống hành chính cồng kềnh chồng chéo, thực tế giải quyết công việc hành chính rườm rà lại vướng mắc tham nhũng như hiện nay của các cơ quan chức năng Việt Nam. Đó còn chưa kể, với công việc ngổn ngang trăm bề và tiềm lực ít ỏi, các startup nhỏ có thể chủ động liên lạc qua lại với các cơ quan chức năng là một cái nhìn thiếu thực tế.

Một ý kiến phản biện khác khá xác đáng cho rằng, nội dung điều 292 chỉ tập trung vào một số dịch vụ cần sự quản lý của nhà nước (kinh doanh vàng, sàn giao dịch thương mại điện tử, kinh doanh đa cấp, trung gian thanh toán, trò chơi điện tử) bởi vì đã có nhiều trường hợp người dân bị lừa đảo để chiếm đoạt tài sản, đến mức “tan cửa nát nhà”. Tuy nhiên, việc quản lý một số dịch vụ đặc biệt để ngăn cản rủi ro ở trên hoàn toàn có thể được thực hiện bằng các biện pháp hành chính, thay vì hình sự.

Và nhìn vào nội dung điều 292, rất khó để có thể đồng ý là mục đích duy nhất của các nhà làm luật hoàn toàn là để bảo vệ người dân trước rủi ro bị lừa đảo, chiếm đoạt tài sản.Việc hình sự hóa các vi phạm trong cung cấp dịch vụ trên mạng internet trong nội dung điều 292 đơn thuần dựa trên yếu tố người vi phạm “không có giấy phép hoặc [kinh doanh] không đúng nội dung được cấp phép”, thay vì là người vi phạm có hành vi “cố tình lừa đảo gây hậu quả nghiêm trọng”.

Khi sự nghiệp của một doanh nghiệp bị ép phải phụ thuộc vào một tờ giấy phép, và hậu quả nặng nề nhất của việc không có hay áp dụng không đúng nội dung tờ giấy phép đó có thể là tù đày thì người ta bắt buộc phải nghi ngờ thực tế của việc “những gì luật pháp không cấm, người dân được tự do kinh doanh” tại Việt Nam vốn lâu nay được xem là chủ trương của nhà nước trong thời buổi kinh tế thị trường.

Việc điều 292 trực tiếp đeo gông cùm của sự sợ hãi lên các start-up công nghệ dịch vụ không chỉ làm nhụt tinh thần sáng tạo của họ mà còn vô tình tạo ra thêm những rào cản cho sự hình thành và phát triển của các start-up nhỏ có sáng kiến dịch vụ có khả năng cạnh tranh cao, nhưng không đủ điều kiện nhân tài vật lực để ‘gồng gánh’ các yêu cầu hành chính nặng nhọc, hay bằng một số cách ‘luồn lách’ yêu cầu này như các công ty, doanh nghiệp lớn có thể làm.

Việc xin các loại giấy phép con cho các hoạt động thương mại điện tử, dịch vụ công nghệ thông tin sẵn có từ trước đến nay đã khó và rối, nay lại có thêm nguy cơ tù tội vì sơ suất. Khó mà trách được nếu nhiều người làm start-up có sáng kiến dịch vụ tốt và không chấp nhận rủi ro mất tất cả vì một vài sơ xuất mang tính hành chính sẽ tìm cách mở công ty ở các thị trường nước ngoài. Họ mang sáng kiến đó của họ sang bán cho người dùng tại các thị trường này, thay vì phục vụ thị trường trong nước. Đó sẽ là thiệt thòi lớn cho hệ sinh thái start-up và cho người tiêu dùng trong nước.

Đánh đổi tiềm năng của các start-up công nghệ, dịch vụ lấy sự an toàn cho người sử dụng một số các dịch vụ trên mạng internet vốn có rủi ro lừa đảo cao có vẻ không phải là một sự đánh đổi có lợi về lâu về dài.

Nội dung điều luật 292, Bộ Luật Hình sự:

1. Người nào cung cấp một trong các dịch vụ sau đây trên mạng máy tính, mạng viễn thông không có giấy phép hoặc không đúng nội dung được cấp phép, thu lợi bất chính từ 50.000.000 đồng đến dưới 200.000.000 đồng hoặc có doanh thu từ 500.000.000 đồng đến dưới 2.000.000.000 đồng, thì bị phạt tiền từ 200.000.000 đồng đến 500.000.000 đồng hoặc phạt cải tạo không giam giữ đến 02 năm:

a) Kinh doanh vàng trên tài khoản;

b) Sàn giao dịch thương mại điện tử;

c) Kinh doanh đa cấp;

d) Trung gian thanh toán;

đ) Trò chơi điện tử trên mạng;

e) Các loại dịch vụ khác trên mạng máy tính, mạng viễn thông theo quy định của pháp luật.

2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tiền từ 500.000.000 đồng đến 1.500.000.000 đồng hoặc phạt tù từ 03 tháng đến 02 năm:

a) Có tổ chức;

b) Phạm tội 02 lần trở lên;

c) Có tính chất chuyên nghiệp;

d) Tái phạm nguy hiểm;

đ) Thu lợi bất chính từ 200.000.000 đồng đến dưới 500.000.000 đồng hoặc có doanh thu từ 2.000.000.000 đồng đến dưới 5.000.000.000 đồng.

3. Phạm tội trong trường hợp thu lợi bất chính 500.000.000 đồng trở lên hoặc có doanh thu 5.000.000.000 đồng trở lên, thì bị phạt tiền từ 1.500.000.000 đồng đến 5.000.000.000 đồng hoặc bị phạt tù từ 02 năm đến 05 năm.

4. Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản.”

*Bài viết được dẫn lại từ trang Luật Khoa Tạp chí, có biên tập và chỉnh sửa bởi Tia Sáng