Hiểu thế nào về thế chấp và Bảo lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự?

Trong năm 2011, bằng ba bản án (hai bản án sơ thẩm và một bản án phúc thẩm), TAND tỉnh Quảng Ngãi tuyên vô hiệu hai hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của bên thứ ba (Bên A thế chấp quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo cho Bên B vay tiền ngân hàng). Lý do quan trọng nhất để tòa tuyên vô hiệu là vì các hợp đồng này có ba bên tham gia nên theo quan điểm của TAND tỉnh Quảng Ngãi đó phải là hợp đồng bảo lãnh, còn hợp đồng thế chấp chỉ có hai bên tham gia.

Thực tế cho thấy, nếu các cơ quan xét xử mà áp dụng luật như TAND tỉnh Quảng Ngãi, thì hàng vạn hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba trong phạm vi toàn quốc đứng trước nguy cơ bị TAND các cấp tuyên vô hiệu!

Để rộng đường công luận, dưới góc độ người làm nghề công chứng, cũng đã từng công chứng nhiều hợp đồng tương tự, tôi xin bàn luận về cách phân biệt hợp đồng thế chấp và hợp đồng bảo lãnh:

Điều 346 Bộ luật Dân sự 1995 quy định: "Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền", nhưng đến Bộ luật Dân sự 2005 thì quy định về thế chấp đã có sự thay đổi, Điều 342 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: "Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)". So sánh các khái niệm trên ta thấy ý đồ của nhà làm luật rất rõ ràng khi xây dựng khái niệm thế chấp trong Bộ luật Dân sự 2005 đã bỏ đi cụm từ chỉ bên thế chấp là "bên có nghĩa vụ" được quy định trong Bộ luật Dân sự 1995. Rõ ràng, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 thì bên thế chấp không nhất thiết là "bên có nghĩa vụ". Nghiên cứu Bộ luật Dân sự 2005 ta không thấy nội dung nào quy định thế chấp là việc một bên mang tài sản của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của chính mình đối với phía bên kia. Do vậy, hiểu một cách chính xác, quan hệ "thế chấp" được quy định tại Bộ luật Dân sự 2005 sẽ xảy ra trong hai trường hợp:

+ Trường hợp thứ nhất: Thế chấp là việc dùng tài sản của mình đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình đối với bên có quyền.

+ Trường hợp thứ hai: Thế chấp là việc dùng tài sản của mình đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác đối với bên có quyền.

Ở trường hợp thứ hai sẽ xuất hiện bên thứ ba tham gia vào quan hệ thế chấp, và xét về mặt bản chất đó chính là trường hợp "thế chấp tài sản của bên thứ ba" mà TAND tỉnh Quảng Ngãi đã tuyên hai hợp đồng thế chấp là vô hiệu.

Điều 366 Bộ luật Dân sự 1995 quy định: "1- Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; 2- Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc". Đến Bộ luật Dân sự 2005 quy định về bảo lãnh đã có sự thay đổi, cụ thể: Điều 361 quy định "Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ". Ta thấy rằng Bộ luật Dân sự 1995 quy định người bảo lãnh hoặc chỉ định tài sản cụ thể của mình để đảm bảo cho thực hiện nghĩa vụ, hoặc bảo lãnh bằng việc thực hiện thay nghĩa vụ. Như vậy biện pháp bảo lãnh được quy định tại Bộ luật Dân sự 1995 có thể là biện pháp bảo đảm đối vật hoặc có thể là biện pháp bảo đảm đối nhân. Đến Bộ luật Dân sự 2005 thì không thấy có quy định nào về việc người bảo lãnh chỉ định tài sản cụ thể để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ, mà chỉ có quy định bảo lãnh bằng việc thực hiện thay nghĩa vụ. Như vậy, biện pháp bảo lãnh được quy định tại Bộ luật Dân sự 2005 chỉ có thể là biện pháp bảo đảm đối nhân. Hay nói cách khác, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 bảo lãnh chỉ áp dụng trong trường hợp bên bảo lãnh không chỉ định một tài sản cụ thể nào của mình để đảm bảo cho cam kết thực hiện nghĩa vụ. Nếu bên bảo lãnh chỉ định một tài sản cụ thể nào đó làm tài sản đảm bảo, lúc này giao dịch sẽ trở thành cầm cố hay thế chấp.

Từ phân tích trên thấy rằng, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp không phải được phân biệt bằng việc xem xét quan hệ đó có hai hay ba bên tham gia, mà điểm cơ bản để phân biệt quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp là: quan hệ bảo lãnh là quan hệ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ không có chỉ định tài sản cụ thể đảm bảo, mà biện pháp đảm bảo chính là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được đảm bảo, còn quan hệ thế chấp là quan hệ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ có chỉ định tài sản cụ thể để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Từ đó, việc TAND tỉnh Quảng Ngãi yêu cầu các bên thay thế "hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba" bằng hợp đồng "bảo lãnh" là không phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự, không đúng với ý chí các bên tham gia giao dịch.

Nguyễn Xuân Bang
(Trưởng phòng công chứng số 6 TP Hà Nội)